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La loi de la loi n° 2016-33 du 14 décembre 2016 ne nous parait pas « d’une clarté et d’une précision suffisantes pour fournir aux individus une protection adéquate contre les risques d’abus de l’exécutif dans le recours aux techniques de renseignement
La nécessité d’un contrôle externe des activités des services de renseignement qui ne sont plus hors-la-loi depuis 2016
« … sur le continent africain les moyens de renseignement sont essentiellement utilisés à des fins de surveillance de l’opposition politique et leur efficacité dans la lutte contre le terrorisme s’en ressent »[1]
« Dans les pays démocratiques, l’exigence éthique s’applique depuis longtemps aux activités de renseignement. Les fonctionnaires du secret ne sont pas des individus incontrôlables sans foi ni loi, faisant ce que bon leur semble au nom de la raison d’État »[2]
Avant 2016, il n’existait aucune loi spécifique définissant le cadre juridique légal des activités de renseignement. Conscient du fait que « cette situation (…) peut entraîner des abus et devenir dès lors un danger aussi bien pour les personnels des services de renseignement que pour les citoyens dont les libertés individuelles consacrées par la Constitution doivent être respectées », le législateur a adopté le 5 décembre 2016 une loi relative aux services de renseignement, promulguée le 14 décembre 2016 sous le numéro 2016-33. L’on ne peut que se féliciter de l’adoption de cette loi qui ratifie des pratiques de surveillance jusqu’alors illégales des services de renseignement. Selon l’exposé des motifs, « le renseignement doit jouer un rôle d’avant-garde dans le dispositif national de sécurité, surtout pour …la défense de la démocratie, de la liberté des peuples et des droits de l’homme ».
La loi nouvelle a comme objectif principal l’institution d’« un cadre juridique qui définit notamment les missions des services de renseignement, les moyens qu’ils peuvent mettre en œuvre pour les remplir, les mécanismes de contrôle de leurs activités, les règles spéciales applicables à leurs personnels ainsi que les infractions relatives au renseignement » [3]. Toutefois, il faut bien convenir que l’analyse du texte de la loi révèle des imperfections et lacunes. En effet, il est important que certains aspects importants de l’activité de renseignement soient codifiés « afin que le recueil, la conservation et l’exploitation des informations ne présentent pas de risques pour l’exercice des libertés individuelles et collectives disproportionnés avec les objectifs poursuivis [4]». A titre d’exemples, il y a l’accès aux données de connexion d’une personne par réquisition auprès d’un opérateur, la géolocalisation d’un téléphone portable, la localisation des personnes et véhicules et les interceptions de sécurité (enregistrement des communications téléphoniques des personnes ou de leur entourage).
On se bornera ici à exposer quelques commentaires du cadre général juridique du renseignement fixé en 2016 et à évoquer l’absence d’un dispositif de contrôle externe de la légalité de l’ensemble des techniques de renseignement autorisées par le législateur ainsi le défaut de contrôle politique des opérations de renseignement.
Commentaires du cadre juridique légal du renseignement
Des finalités du renseignement non définies de manière précise
Le législateur commence par rappeler, dans une disposition préliminaire (en dehors du dispositif normatif habituel), l’importance du « respect du droit international des droits de l’homme, des lois nationales et des libertés fondamentales reconnues aux citoyens pour la protection des intérêts supérieurs de la Nation » lorsque la communauté du renseignement mène ses activités de renseignement.
L’article premier définit les missions des services de renseignement. Ceux-ci effectuent « la recherche, le recueil, l’exploitation et la mise à la disposition des autorités de décision des renseignements relatifs aux menaces contre la sécurité et les intérêts fondamentaux de la Nation »[5]. Si on se limite à cette disposition, le législateur ne définit que deux finalités pour lesquelles les services de renseignement sont habilités à utiliser les procédés de recueil de renseignement : la sécurité et les intérêts fondamentaux de la Nation. A notre sens, la sécurité participe de la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation. En définitive, seules les menaces contre les intérêts fondamentaux de la Nation peuvent légitimer les opérations des services de renseignement.
La notion d’intérêts fondamentaux de la Nation n’est pas définie dans la loi [6]
Qu’entend le législateur de 2016 par intérêts fondamentaux de la Nation ? Non précisée, cette notion peut faire l’objet d’une interprétation extensive.
Les intérêts fondamentaux de la Nation ne sont définis en droit sénégalais par aucun texte [7]. Toutefois, dans la Constitution et le Code pénal, on peut retrouver plusieurs intérêts intangibles qu’il faut protéger parce qu’étant essentiels à la continuité de l’existence de l’Etat : le régime constitutionnel, l’indépendance nationale, la sûreté de l’Etat, la défense nationale, l’intégrité du territoire national, la forme républicaine de l’Etat et l’exécution des engagements internationaux. Au détour d’une phrase, on aurait dû réaffirmer la sauvegarde de ces intérêts fondamentaux dans l’exposé des motifs.
L’organisation de la communauté du renseignement devrait être règlementée par un décret pris après avis de la Cour suprême
La disposition préliminaire fait la distinction entre « les services spéciaux de renseignement » et « les autres services de l’Etat ayant dans leurs attributions une mission de renseignement » qui forment la communauté du renseignement.
En renvoyant à un décret pour fixer l’organisation de la communauté du renseignement, le législateur confirme le monopole de l’Exécutif sur l’organisation des services de renseignement. Ce décret, dont on ignore l’existence, doit désigner avec précision les départements ministériels dont les services sont susceptibles de pouvoir mettre en œuvre les techniques de renseignement prévues par la loi du 14 décembre 2016.
L’obligation de recueillir l’avis consultatif ou conforme de la Cour suprême devrait être exigée par le législateur avant la signature de tout décret portant application de la loi sur le renseignement.
La coordination politique et opérationnelle des activités de renseignement au niveau national est à réorganiser
La Délégation au Renseignement national ne devrait pas exercer des activités opérationnelles. Elle devrait se limiter à centraliser, recouper, analyser et transmettre au Président de la République et au Premier ministre les productions qui lui sont adressées par les services de renseignement des ministères et non venir les concurrencer. En bref, elle doit avoir le rôle d’un simple « façonnier du renseignement [8]».
L’incomplétude du cadre juridique en matière de protection des droits et libertés fondamentaux des citoyens, par rapport à la violation de la vie privée
Le législateur ne donne pas des garanties suffisantes en matière de protection des libertés individuelles. Il aurait dû énoncer clairement que le respect de la vie privée et de toutes ses composantes est garanti par la loi [9]. En effet, il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 67 de la Constitution et, à cet effet, il doit notamment « prémunir les sujets de droit …contre le risque d’arbitraire »[10].
Le législateur n’énonce pas clairement le champ d’application des techniques de recueil de renseignement
L’article 4 dispose de manière vague : « En matière de terrorisme, de criminalité organisée ou de trafics internationaux, les services spéciaux de renseignement peuvent procéder à des enquêtes judiciaires, ouvertes au moment le plus opportun, lorsqu’il résulte des renseignements et indices dont ils disposent une présomption de crime ou de délit ».
Au Bénin, l’article 6 de la loi du 05 février 2018 précitée précise : « Les techniques de recueil de renseignement sont applicables à toute personne sur laquelle il existe des raisons sérieuses susceptibles de permettre de recueillir des informations au titre des finalités citées à l’article 3, à l’exception des députés, des magistrats et des avocats dans l’exercice de leur mandat ou de leur profession, ainsi que des personnes qui, de par leur statut sont susceptibles de connaitre de dossiers de mise en accusation du Président de la République et des membres du Gouvernement.
L’exemption peut être levée par la Commission nationale de contrôle des renseignements en cas de poursuite judiciaire ou dans des conditions d’absolue nécessité ».
Des procédés de recueil de renseignement qui méritent d’être précisés et strictement encadrés par la loi
L’article 10 dispose : « Les services spéciaux de renseignement peuvent, lorsqu’ils disposent d’indices relatifs à l’une des menaces prévues à l’article 2 et en l’absence de tout autre moyen, recourir à des procédés techniques, intrusifs, de surveillance ou de localisation pour recueillir les renseignements utiles à la neutralisation de la menace ».
Que faut-il entendre par l’expression « en l’absence de tout autre moyen » ? Faut-il en déduire qu’en matière de renseignement, « tout ce qui n’est pas interdit est autorisé » ; principe qui, à notre sens, peut s’appliquer à des citoyens mais pas à des services de l’Etat.
Le législateur ne donne non plus aucune précision sur le sens des expressions « procédés techniques, intrusifs, de surveillance ou de localisation ». Cette imprécision porte « en germe un risque certain de banalisation du recours aux techniques de renseignement, là où seule une nécessité publique impérieuse devrait pouvoir justifier leur mise en œuvre [11]».
L’absence d’une définition est en porte à faux avec le principe de légalité qui exige que les moyens à utiliser soient clairement définis dans la loi. « La loi doit être d’une clarté et d’une précision suffisantes pour fournir aux individus une protection adéquate contre les risques d’abus de l’exécutif dans le recours aux techniques de renseignement [12]». (Nous mettons en gras).
L’absence de dispositions relatives au recueil de renseignement auprès des opérateurs de téléphonie et fournisseurs d’accès à internet
L’article 11 se limite à dire : « Requis en cas de besoin, (…) les organismes privés compétents fournissent sans délai aux services de renseignement le concours nécessaire (…) ».
La loi est muette sur le contentieux de la mise en œuvre des techniques de renseignement
L’autre particularité de cette loi, c’est son silence sur les recours que les citoyens sont en droit d’exercer lorsqu’ils font l’objet de mise en œuvre de techniques de renseignement. Or, les citoyens ont besoin d’être rassurés que « certaines techniques de renseignement mises en œuvre (ne sont pas) aux limites de la légalité voire en contradiction avec la loi pénale, sans (qu’ils) disposent de garanties réelles pour la préservation de leur vie privée puisqu’aucune condamnation pénale n’est prononcée, faute de poursuites ou de preuves »[13].
L’absence de disposition sur le contentieux tranche avec le vœu exprimé par le législateur de mener les activités de renseignement « dans le respect du droit international des droits de l’homme, des lois nationales et des libertés fondamentales reconnues aux citoyens ». Au Benin, « tout citoyen qui soupçonne qu’il serait l’objet de mise en œuvre de technique de renseignement peut saisir la Commission nationale de contrôle des renseignements qui devra procéder à des investigations. »[14].
La nécessité de mettre en place un mécanisme de contrôle externe des activités de renseignement.
L’adoption de la loi de 2016 nécessite en contrepartie l’organisation d’un dispositif renforcé de contrôle administratif interne[15] et de contrôle des moyens budgétaires ainsi que la mise en place d’un mécanisme de contrôle externe des opérations de renseignement.
Pour un contrôle effectif des moyens budgétaires des activités de renseignement
Combien de milliards de francs CFA sont consacrés à la politique du renseignement ? Il est impossible aujourd’hui de répondre à cette question en raison de l’opacité organisée qui entoure la gestion financière d’une partie du budget des services de renseignement.
L’emploi des fonds destinés aux services de sécurité et de renseignement doit faire l’objet d’un contrôle budgétaire et comptable qui « s’assure du respect de la destination des crédits par rapport aux objectifs fixés et mesure la performance des services en relation avec les crédits investis [16]».
Pour un contrôle externe de légalité et de proportionnalité de certaines techniques de renseignement
Le contrôle de légalité des moyens employés et de leur proportionnalité est prévu à l’article 9 qui dispose : « Pour l’exécution des missions qui leur sont assignées, les services de renseignement apprécient la consistance des moyens opérationnels à mettre en œuvre. Ils s’assurent cependant de la légalité des moyens employés et de leur proportionnalité à la gravité de chaque menace. ». La question se pose de savoir qui est l’autorité publique chargée du contrôle de légalité des moyens employés et de leur proportionnalité.
Une réflexion devrait être engagée sur la mise en place d’une Commission nationale de contrôle des renseignements sur le modèle de la Commission de Protection des Données à Caractère Personnel dite « Commission des Données personnelles » [17] et qui serait chargée du contrôle externe de légalité et de proportionnalité de certains procédés de renseignement.
Pour un contrôle parlementaire a posteriori des activités de renseignement
La loi de 2016 se limite à énoncer en son article 15 que « L’Assemblée nationale peut, devant la Commission de la Défense et de la Sécurité, entendre le Premier ministre ou les ministres responsables de services de renseignement sur des questions relatives aux orientations générales de la politique de renseignement, à l’organisation et aux ressources des services de renseignement ».
Le « contrôle politique » communément appelé contrôle parlementaire dont il s’agit ici n’est pas un contrôle des services de renseignement eux-mêmes mais un « contrôle externe de responsabilité, qui consiste à permettre aux élus de la Nation de vérifier la façon dont l’exécutif utilise les services de renseignement [18] ». Autrement dit, le contrôle souhaité est un contrôle de la politique du Gouvernement en matière de renseignement du fait que la politique de sécurité et de renseignement peut désormais être classée parmi les politiques publiques que l’Assemblée nationale est tenue d’évaluer ce qu’elle ne fait pas[19].
La nécessité d’évaluer le cadre juridique légal de 2016 applicable aux services de renseignement
La loi de la loi n° 2016-33 du 14 décembre 2016 ne nous parait pas « d’une clarté et d’une précision suffisantes pour fournir aux individus une protection adéquate contre les risques d’abus de l’exécutif dans le recours aux techniques de renseignement [20]». Pour l’heure, il apparait souhaitable que l’évaluation de son application soit effectuée par la Commission des Délégations de l’Assemblée nationale [21].
[1] Philippe WECKEJ, « La coopération internationale en matière de communication et de renseignement sur les activités de terrorisme » dans « Le contrôle parlementaire des opérations de sécurité et de renseignement », Colloque franco-tunisien organisé par la faculté de droit et science politique de Nice (CERDACFF), Tunis, le 18 mars 2016, LexisNexis, p.110.
[2] Éric Denécé, « L’éthique dans les activités de renseignement », Revue d’administration publique, 2011/4, n° 140, pp. 702-722.
[3] Le dispositif de la loi porte sur les activités des services de renseignement (article 1 à 15 du chapitre premier), les personnels des services de renseignement (article 16 à 25 du chapitre II) et des dispositions pénales (articles 26 à 31 du chapitre III).
En République du Bénin, la loi n° 2017-44 du 05 février 2018 portant recueil du renseignement est structurée en huit chapitres :
- Chapitre I- Des dispositions générales
- Chapitre II- De la commission nationale de contrôle des renseignements
- Chapitre III- Des procédures applicables
- Chapitre IV- Des renseignements collectés
- Chapitre V- De l’organisme charge de recevoir les demandes de mise en œuvre des techniques de renseignement
- Chapitre VI- Des opérateurs de communication
- Chapitre VII- Du contentieux
- Chapitre VIII- Des dispositions finales
[4] Christian Chocquet, « La structure administratives des services de renseignement » dans « Le renseignement français contemporain. Aspects politiques et juridiques », L’Harmattan, 2003, p.41.
[5] Selon l’article premier de la loi du 5 février 2018 précitée du Bénin, « le renseignement est l’action de mobiliser et de traiter l’information au moyen de techniques appropriées destinées à permettre aux pouvoirs publics d’anticiper, de prévenir et de gérer les situations qui peuvent être des sources de risques et de menaces d’insécurité ou d’atteinte aux intérêts vitaux de la Nation ».
[6] La disposition préliminaire fait référence à des intérêts supérieurs de la Nation alors que l’article premier mentionne des intérêts fondamentaux de la Nation.
[7] En droit français, « les intérêts fondamentaux de la nation s’entendent au sens du présent titre de son indépendance, de l’intégrité de son territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l’étranger, de l’équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son patrimoine culturel » (article 410.1 du Code pénal).
[8] Rémy Pautrat, ancien directeur de la DST et ancien conseiller sécurité du Premier ministre en France, « La coordination politique du renseignement : le Comité interministériel du renseignement suffit-il ? » dans « Le renseignement français contemporain. Aspects politiques et juridiques », L’Harmattan, 2003, p.87.Nous mettons en gras.
[9] Au Bénin, l’article 4 de la loi de 2018 indique très clairement que « l’autorité publique ne peut y porter atteinte que dans les seuls cas de nécessité d’intérêt public prévus par la loi et dans les limites fixées par celle-ci. ».
[10] Décision n° 2006-540 du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel français.
[11] Olivier Desaulnay et Romain Ollard, « Le renseignement français n’est plus hors-la-loi. Commentaire de la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement », Droit pénal, Revue mensuelle LexisNexis jurisclasseur, septembre 2015, p.7.
[12]Le Défenseur des droits de la République française, « Avis du Défenseur des droits n° 15-04 », Paris, le 2 avril 2015.
[13] Rapport d’activité 2019-2020 Délégation parlementaire au renseignement.
[14] « La Cour d’Appel est compétente pour connaître, en premier ressort, du contentieux concernant la mise en œuvre des techniques de renseignement » et « la Cour suprême est compétente en dernier ressort » (articles 31 et 32 de la loi de 2018 précitée).
[15] Ce type de contrôle est prévu à l’article 14 de la loi qui dispose : « Les autorités administratives contrôlent la régularité et l’efficacité des activités des services de renseignement placés sous leur responsabilité. Elles veillent à l’exécution correcte des missions ainsi qu’à la réalisation des objectifs spécifiques pouvant être assignés par des directives ou plans de renseignement ».
La question se pose de savoir qui sont les autorités administratives compétentes pour contrôler les activités des services de renseignement et qui sont les autorités chargées de contrôler ces mêmes autorités administratives.
[16] Pauline TURK, « Le contrôle parlementaire des activités de renseignement » dans « Le contrôle parlementaire des opérations de sécurité et de renseignement » (Sous la direction de Riadh Jaidane et Christian Vallar), Colloque franco-tunisien du 18 mars 2016, LexisNexis, pp. 81-91.
[17] Créée par la loi n° 2008-12 du 25 janvier 2008 sur la protection des données à caractère personnel.
[18] Rapport n° 2697 fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, après engagement de la procédure accélérée, sur le projet de loi (n° 2669) relatif au renseignement, par M. Jean-Jacques Urvoas.
[19] Aux termes de l’article 59 de la Constitution, l’Assemblée nationale contrôle l’action du Gouvernement et évalue les politiques publiques.
[20] « Avis du Défenseur des droits n° 15-04 », Paris, le 2 avril 2015.Nous soulignons.
[21] Conformément à l’article 6 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale, elle est chargée de l’évaluation et du suivi de l’exécution des lois ; une compétence qu’elle n’exerce pas.
